Hipoteca

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Clientes haciendo cola frente a las oficinas del Northern Rock para retirar sus ahorros.

La hipoteca es un derecho real de garantía, que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo), que confiere a su titular un derecho de realización de valor de un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento (reipersecutoriedad) para, con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes hipotecados.

La crisis financiera global, iniciada en la segunda mitad de 2007, ha arrastrado tras sí, aunque en menor medida, también una importante crisis inmobiliaria, y sobre todo la desconfianza de los ciudadanos de algunos países en las entidades bancarias. En España la crisis inmobiliaria ha provocado más de 185.000 desahucios, superando la cifra de 500 diarios.[1]

La hipoteca como contrato: características legales[editar]

La hipoteca es ante todo un derecho real de realización de valor, y como tal derecho real, se halla investido de la reipersecutoriedad, pero nace de un contrato, de modo que en el instante inicial, antes de su inscripción en el Registro de la propiedad, con la cual nace y adquiere la condición de derecho real eficaz frente a terceros, la hipoteca es un contrato. Las características en una y otra situación se resumen en las siguientes.

  • Como contrato:
    • Es un contrato nominado o típico, ya que se encuentra reglamentado en la ley.
    • Es un contrato unilateral, debido a que sólo se obliga el deudor hipotecario a transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca, con valor de garantía. El acreedor no contrae obligación alguna.
    • Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura (préstamo o crédito).
    • Es un contrato oneroso, por regla general, en cuando produce equivalencia en las prestaciones.
  • Como derecho real:
    • Es un derecho real de garantía, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y no respecto a determinada persona, y no se ejerce de forma indirecta puesto que el acreedor hipotecario puede iniciar directamente la venta forzosa de la cosa hipotecada en caso de que el deudor hipotecario no cumpla la obligación garantizada con la hipoteca.
    • Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes raíces.
    • Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal al que garantiza, si la obligación principal es nula, la hipoteca constituida no es válida.
    • El deudor hipotecario no pierde la posesión de la cosa.
    • Constituye una limitación al derecho de dominio o propiedad, es decir, el deudor puede servirse del inmueble con la restricción de los derechos del acreedor hipotecario.

Sobre el origen histórico de la hipoteca[editar]

El término hipoteca es una expresión compuesta, que procede de la lengua griega clásica, derivada de las palabras hypo (debajo) y teka (cajón, caja); es decir, que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto, aquello que permanecía escondido debajo del cajón, puesto que no existen signos externos de su existencia, al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor hipotecario para ser constituida. El bien hipotecado continúa perteneciendo al, y sigue siendo poseído por, el deudor hipotecario.

No obstante la regulación actual y la idea de la hipoteca es heredada del derecho romano. Concretamente, en la antigua Roma había dos formas principales de garantizar una deuda, con eficacia real:

  • la fiducia, consistía en que el deudor trasladaba cum creditore la propiedad de un bien al acreedor para garantizar la deuda. Esta forma de garantía real generaba una gran desprotección para el deudor.
  • la prenda o pignus, con una regulación muy parecida a la actual.

El perfeccionamiento posterior dio lugar, en ocasiones, cuando el deudor necesitaba sus bienes para poder pagar la deuda, a que la prenda fuera pactada sin desplazamiento de la posesión en favor del acreedor. Se utilizaba así para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podían ceder al acreedor).

Fue esta figura el germen de la hipoteca actual. Sin embargo, por motivos de seguridad jurídica, dado que por falta de posesión permanecía como carga oculta, no fue sino hasta el establecimiento de las Contadurías de hipotecas, luego convertidas en Registros de la propiedad, que trajeron el final de la hipoteca como carga oculta, mediante la publicidad registral, cuando empezó a utilizarse de forma generalizada, como gran dinamizadora del crédito territorial.

Clases de hipoteca[editar]

Existen dos clases de hipotecas, las voluntarias y las necesarias. Son voluntarias las que se constituyen por voluntad espontánea del deudor, o para cumplir una obligación impuesta por el dueño de los bienes que se hipotecan. La hipoteca necesaria existe cuando se constituye para cumplir una disposición legal.[2]

Funcionamiento esencial de una hipoteca[editar]

Con frecuencia se confunde la obligación garantizada (préstamo o crédito habitualmente), con la propia garantía (hipoteca), y se mezcla el concepto y la dinámica del préstamo garantizado, con los de la hipoteca que asegura su devolución. Sería algo así como si mezclamos el automóvil con su seguro de reparación: ambos van unidos pero son cosas distintas. Por tanto es preciso tener presente que aunque vayan paralelos, el crédito y su hipoteca son negocios jurídicos distintos. En tal sentido, sentado lo anterior, y como institución de garantía, la hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato público, (en España escritura pública ante Notario), y que, por no conllevar desplazamiento posesorio del bien objeto de la misma, las leyes exigen, además del otorgamiento de la citada escritura pública, en el caso de los bienes inmuebles, que asimismo la hipoteca sea inscrita en el Registro de la propiedad -requisito esencial para que la hipoteca nazca y alcance eficacia entre las partes y frente a terceros- tras cuya perfección, su función exclusiva será únicamente la de servir de garantía a una deuda de dinero, u otra obligación evaluable, dado que la hipoteca es un negocio accesorio a otro que asegura, considerado el negocio principal. La realización del bien hipotecado se debe llevar a cabo mediante el remate del mismo en subasta notarial o judicial, precedida de requerimiento al deudor y demanda y resolución ejecutoria sumaria contra del deudor hipotecario una vez haya sido fehacientemente requerido, y además, en su caso, siguiéndose el mismo proceso contra el hipotecante no deudor y contra el tercer poseedor de bienes hipotecados. Por su parte, desde el prisma de la parte deudora, para el dueño del bien hipotecado, la hipoteca es una carga que aminora el valor de dicho bien.

Elementos[editar]

Los elementos del contrato de hipoteca, son tres: personales, formales y reales.

  • Personales, son dos partes las que intervienen: El constituyente (deudor o tercero) de la hipoteca, el cual debe cumplir con la deuda y el acreedor hipotecario.
  • Formales, el contrato de hipoteca debe llevarse en forma escrita. En algunos paises requiere que el contrato sea formalizado o escriturado por notario.
  • Reales, los elementos reales de la hipoteca son: los bienes hipotecables y los créditos susceptibles de ser garantizados con hipoteca.

Principios[editar]

  • Especialidad
  • Publicidad
  • Indivisibilidad

Derecho real de hipoteca[editar]

  • Derecho eventual y diferido a la posesión de la cosa
  • Derecho a la enajenación de la cosa
  • Derecho a la preferencia del pago

La obligación principal garantizada[editar]

Evolución del tipo de interés EURIBOR, entre 2001 y 2006, usada como tasa de interés de referencia en gran parte de los préstamos hipotecarios en Europa.

Normalmente la obligación garantizada consiste en el deber de devolver un crédito concedido, o un préstamo entregado, más las responsabilidades accesorias derivadas de la tenencia, que se delimitan empleando tres parámetros fundamentales:

  • El capital (o principal), que es la suma de dinero prestada por el acreedor al deudor hipotecario. El montante del capital debitado suele ser menor que el valor de realización del bien hipotecado, de manera que éste pueda responder del capital alcanzando eficacia solutoria en la subasta pública, en caso de producirse el impago de todo, o parte, del crédito o préstamo debitado.
  • El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del capital y sus accesorias. La devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos (generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado más todos los intereses acumulados durante el tiempo pactado para devolver el principal.
  • El tipo de interés, que indica un porcentaje anual que se debe abonar al acreedor hipotecario (banco, caja de ahorros, sociedad financiera, o particular) en concepto de ganancias del capital.

El tipo de interés puede a su vez ser:

  • Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo.
  • Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su valor al estado actual de la economía. Generalmente se emplea algún índice económico como el euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le añade un diferencial de forma que el interés de la hipoteca siempre sea superior al índice de referencia.

Una vez conocidos los 3 parámetros anteriores es posible realizar los cálculos para conocer cuales serán las ganancias del banco por la concesión del préstamo y cual será la cuota que debemos abonar mensualmente hasta amortizarlo (devolución del dinero al banco).

Composición del crédito hipotecario en varios supuestos -sistema francés-: el capital solicitado o crédito -100- más los intereses constituyen el total de la hipoteca. En el precio de la vivienda, cuando se firma una hipoteca, debe considerarse el coste total del crédito: capital o principal + intereses.[3]

Sistemas de amortización[editar]

Existen diferentes formas para realizar la devolución del capital del préstamo. Las más conocidas son:

  • El sistema francés
  • El sistema americano
  • El sistema alemán

Sistema francés[editar]

El modelo más común es el modelo francés. En este sistema las cuotas son fijas, salvo que el tipo de interés sea variable. En cuyo caso, será necesario repetir los cálculos cada vez que se revise el valor del interés, generalmente una vez al año.

La mayor parte de los intereses del préstamo se pagan al prestamista durante las primeras cuotas del préstamo, ya que el devengo de intereses a cada vencimiento se calcula únicamente en función de dos variables: tipo de interés aplicado y capital pendiente de amortizar. Por lo tanto, al adeudar mayor cantidad al principio del préstamo, se pagan más intereses en cada vencimiento de cuota, y conforme se vaya amortizando capital, el devengo mensual de los intereses será menor.

Esto no quiere decir que con el sistema francés al principio del préstamo sólo se paguen intereses (un mito bastante extendido), ni tampoco es siempre cierto que al principio la mayor parte de la cuota se destine a intereses (si el plazo de amortización es reducido y el tipo de interés es bajo, desde la primera cuota se pagaría más amortización que intereses).

Cálculo de la cuota periódica legal en España (TAE)[editar]

En España, para créditos hipotecarios, la oferta permitida es con el sistema de amortización francés y los intereses basados en un TAE anual. Seguidamente un ejemplo para un tipo de interés fijo, que resulta en tener la misma una cuota mensual durante toda la amortización:

  1. Tenemos el capital a contratar, la Tasa Anual Equivalente (TAE), y el número de mensualidades.
  2. Calculamos la media de capital entre los meses de plazo para abonarlo (capital/meses)
  3. Calculamos la semisuma de: la media de capital y el capital mismo ( (MediaCapital+Capital) / 2)
  4. Calculamos el interés por los años, tomando el porcentaje de TAE de la Semisuma, y multiplicando por el número de años ( (Semisuma/100) * TAE * Años)
  5. El total a pagar de forma aplazada es la Semisuma + el interés por los años (Semisuma+InteresAños)
  6. La cuota mensual se adquiere del total a pagar dividido por el número de meses (TotalPagar/NrMeses)

Ejemplo numérico

  1. Datos de partida: Capital (100.000), TAE (6%), Mensualidades (300 meses = 25 años)
  2. Media de capital: 100.000 / 300 = 333,33
  3. Semisuma: (333,33 + 100.000) / 2 = 50.166,66
  4. Interés por los años: (50.166,66 / 100) * 6 * 25 = 75.250
  5. Total a pagar de forma aplazada: 50.166,66 + 75.250 = 125.416,66
  6. Cuota mensual: 125.416,66 / 300 = 418,06

Para obtener el coste total del crédito hipotecario, normalmente hay que añadir los precios de: tasación y su registro, contrato y su registro, Impuesto de Actos Documentados y su gestión, seguros asociados al inmueble, notaría y su registro, seguro de vida requerido, e Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (calculado por el precio del inmueble). Las entidades prestamistas están obligadas a hacer constar todos estos conceptos en las ofertas por escrito, conceptos que se abonan al empezar la contratación y compra.

Cálculo de la cuota periódica (otros)[editar]

Para calcular cuál es la cuota que debemos abonar periódicamente al banco se emplea la fórmula siguiente:

Cuota = \frac{capital \cdot inter\acute{e}s}{100 \cdot (1-(1+\frac{inter\acute{e}s}{100})^{-plazo})}

Nota: El factor -plazo de la fórmula es un exponente, no una resta.

El interés debe ser el valor (en %) que se aplica durante cada periodo.

Ejemplo de simulación de un préstamo hipotecario mensual con sistema de amortización francés[editar]

Por ejemplo, para calcular la cuota de un préstamo hipotecario de 100.000 unidades de capital, de 15 años de plazo y un tipo de interés fijo del 1,605% anual en el que los pagos se realizan mensualmente, empleamos los siguientes cálculos:

  • Como los pagos son mensuales, comenzamos calculando el plazo expresado en meses y el tipo de interés mensual
Plazo\ (en\ \mathrm{meses}) = 15 \cdot 12 = 180\ \mathrm{meses}
  • Interés mensual usándo la fórmula de los Tantos Equivalentes:
 1+i=(1+i_k)^k;
1+0,01605 = (1+i_{12})^{12};
i_{12}=0,0013277607 = 0,13277607% (aproximadamente)
  • La cuota que debemos ingresar mensualmente será:
Cuota = \frac{100000 \cdot 0,13277607}{100 \cdot (1-(1+\frac{0,13277607}{100})^{-180})}=624,95249\
  • Ahora vamos a calcular qué parte de esta cuota se dedica al pago de los intereses y qué otra parte se dedica a reducir la deuda que tenemos con el banco. El primer mes, el reparto se efectúa de la siguiente manera:
Cuota\ intereses=100000 \cdot{0,0013277607}=132,77607\
Cuota\ amortizaci\acute{o}n=624,95249-132,77607=492,17642\
{Capital\ pendiente} = 100000 - 492,17642=99507,82358\
A partir del segundo mes, el interés se aplicará sólo sobre el capital pendiente, con lo que disminuirá la fracción de cuota que se dedica a pagar intereses, y aumentará la porción que se dedica a amortizar el capital.
  • Al final del préstamo, habremos pagado al banco 180 cuotas de 624,95249 por lo que el total pagado al banco por la concesión del préstamo será:
{Total\ pagado\ en\ concepto\ de\ intereses}=180 \cdot 624,95249-100000 = 12491,44878\
  • Si el tipo de interés fuese variable en lugar de fijo, la simulación se realiza de forma idéntica y se repite al año siguiente, actualizando los valores del tipo de interés, plazo pendiente y capital pendiente.

Demostración del cálculo mensual[editar]

Del capital total de la hipoteca (P), en cada período se paga una cuota fija (a) compuesta por:

  • los intereses sobre el capital que aún no ha sido amortizado,
  • una cantidad destinada a la amortización del préstamo

Se tomará z como:

z = 1 + \frac{r}{100} \,

Téngase en cuenta que como se hace un cálculo por cada período de pago, al ser el interés indicado normalmente anual, es necesario convertirlo en un tipo de interés equivalente a la frecuencia de pago (meses, habitualmente), dado que el tipo de interés siempre tiene que estar expresado en la misma unidad de tiempo que la frecuencia de pago (si se paga una vez al año, el tipo de interés será anual, si se paga dos veces, el tipo de interés será semestral...). Para un 1,605% compuesto anual el tipo de interés mensual equivalente sería sería:

 1+i=(1+i_k)^k;
1+0,01605 = (1+i_{12})^{12};
i_{12}=0,001327761

Siendo k la frecuencia de capitalización, es decir, el número de veces que los intereses se acumulan al capital para producir nuevos intereses en un período de tiempo. Si consideramos el período de tiempo de un año, con intereses anuales k será igual a 1, con intereses semestrales, k será igual a 2, con intereses cuatrimestrales k será igual a 3 y así sucesivamente.

En el supuesto en que se trate de un tipo de interés simple (en desuso en la práctica bancaria) el tipo de interés mensual equivalente a nuestro tipo de interés del 1,605% sería:

 i_k=\frac{i}{k} \
 i_{12}=\frac{0,01605}{12} \
 i_{12}=0,0013375

Inicialmente, se conoce el capital de la hipoteca (P), el interés (r), y el plazo total en el que se debe pagar la hipoteca (n, correspondiente al número de períodos; meses, normalmente).

Interesa determinar la cuota (a) por cada período (mes). De esta forma, en cada período se adeuda al banco:

  • el capital no devuelto hasta ese momento,
  • más los intereses devengados a favor del banco obtenidos sobre el capital aún no devuelto,
  • menos el pago que se haga al final de ese período (a, la cantidad a averiguar).

Por tanto, al finalizar el primer período, se adeuda al banco:

d_1 = P \cdot z -a \,

Posteriormente, los cálculos se hacen sobre lo adeudado hasta ese momento:

d_2 = d_1 \cdot z -a =  \,
\qquad\qquad (P \cdot z -a) \cdot z -a = P \cdot z^2 -a \cdot z -a \,
d_3 = d_2 \cdot z -a =  \,
\qquad\qquad (P \cdot z^2 -a \cdot z -a) \cdot z -a = P \cdot z^3 -a \cdot z^2 -a \cdot z -a \,

Y continuando así, al finalizar el último período (n), y por tanto haber saldado la deuda con el banco (el último pago a se corresponde con lo adeudado en ese momento más sus intereses (d_{n-1} \cdot z)), ya no se debe nada:

d_n = 0 = d_{n-1} \cdot z -a =  \,
\qquad\qquad P \cdot z^n -a \cdot (z^{n-1}+z^{n-2}+...+z+1) \,
d_n = 0 = P \cdot z^n -a \cdot (\sum_{k=0}^{n-1} z^k) \,

Como el último término se corresponde con una progresión geométrica, se puede reducir a:

d_n = 0 = P \cdot z^n -a \cdot (\frac{z^n-1}{z-1}) \,

Y despejando a, el pago por período, que es lo que interesaba averiguar:

a = \frac{P \cdot z^n \cdot (z-1)}{z^n-1} \,

Esta fórmula se puede reducir aún más, dividiendo numerador y denominador por z^n, y sustituyendo z por la primera fórmula:

z = 1 + \frac{r}{100} \,
a = \frac{P \cdot (z-1)}{1-z^{-n}} = \frac{P \cdot (1 +\frac{r}{100} -1)}{1-(1 +\frac{r}{100})^{-n}} = \frac{P \cdot (\frac{r}{100})}{1-(1 +\frac{r}{100})^{-n}} = \frac{P \cdot r}{100 \cdot (1-(1 +\frac{r}{100})^{-n})} \,

Recordando que a es la cuota periódica, P el capital, n el número de plazos, y r el interés de cada período:

Cuota = \frac{capital \cdot inter\acute{e}s}{100 \cdot (1-(1+\frac{inter\acute{e}s}{100})^{-plazo})} \,

Sistema americano[editar]

En este sistema se pagan los intereses en forma periódica. En las cuotas no se cancela capital. El total del capital prestado se cancela en un único pago al final del plazo total del crédito. Dado que el capital no se va cancelando periódicamente, sino sólo los intereses, las cuotas son constantes.

Sistema alemán[editar]

En este sistema, el valor de las cuotas está compuesto por una amortización constante del capital más los intereses (calculados sobre el saldo de la deuda). En este sistema las cuotas son decrecientes.

Variantes adicionales[editar]

Hipoteca multidivisa[editar]

En estas hipotecas el préstamo o crédito hipotecario puede pagarse en una de varias divisas a elegir por el hipotecado (no tiene que estar incluida necesariamente la moneda del país donde se firma pero es recomendable que no falta esa opción). Normalmente las divisas escogidas han sido aquellas que tienen un tipo de interés bajo en comparación con la moneda local, como por ejemplo el yen japonés o el franco suizo frente al euro en los países de la zona euro. Ello hace variar la letra mensual a la baja si e ltipo de interés de la moneda extranjera es menor, pero desde la crisis financiera de 2008 es más importante atender a la variación que puede sufrir el capital pendiente de amortizar por efecto de la variación del tipo de cambio, por lo que es conveniente estar asesorado por un experto en hipotecas multidivisa, tanto en los aspectos referentes al mercado de divisas como a los contractuales del propio instrumento. Ello posibilitará realizar cambios de divisa cada cierto tiempo con el fin de aprovechar la divisa más favorable en cada período, en tanto que la hipoteca multidivisa es un instrumento esencialmente especulativo a gestionar con sumo cuidado. Para las monedas extranjeras el tipo de interés de referencia será el que se fija en el mercado de Londres, denominado LIBOR. Al entrar en juego el tipo de cambio entre monedas, la cuota mensual varía a cada vencimiento con movimientos que pueden ser incluso muy importantes, tanto a favor o en contra del hipotecado, por lo que este tipo de préstamos hipotecarios se consideran productos de riesgo. Lo podemos entender mejor con un ejemplo: Firmando un préstamo de 150.000 euros en un momento en que el euro vale 162,3 yenes; el capital será de 24.345.000 yenes. Si después de firmar, baja la cotización del euro a 152,3 yenes y tuviera que liquidarse la deuda, se necesitarían 159.849, es decir se habría incrementado la deuda en 9.849 euros y si hubiera sido al contrario, es decir el euro sube el tipo de cambio hasta 172,3 yenes, la deuda se habría reducido hasta 141.294, o, lo que es lo mismo, se tendría un ahorro de 8.705 euros sin haber hecho amortizaciones.

Préstamo hipotecario y tipos de interés en España[editar]

En España, aproximadamente el 93% de las hipotecas españolas eran hipotecas vinculadas a préstamos de tipo de interés variable, mientras que la media en Europa se sitúa en el 53%. Eso vuelve el mercado hipotecario español particularmente sensible a cambios en el Euribor, que se derivan de cambios en los tipos de interés del Banco Central Europeo. El Banco Santander estima que los préstamo hipotecarios formalizados antes del 2002, son un 20% de los que hay en el 2008 en el mercado. Por su parte, es el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria el que tiene concedidos mayor número de préstamos hipotecarios de protección pública para financiar viviendas de VPO, cuyos tipos de interés se han desenvuelto hasta ahora al margen del mercado. En España, el Euribor a un año es el índice más usado para referenciar los préstamos hipotecarios de tipo de interés variable, y en menor medida también se emplea el IRPH. El importe medio de los préstamos hipotecarios en España, en noviembre de 2007, alcanzó los 147.018 euros, zonificados de distinta forma, siendo la Comunidad de Madrid, con 217.781 euros, la que mayor media ofreció, seguida del País Vasco con 207.135 euros y el tercer lugar Cataluña con un importe medio de 196.886 euros.[4]

Extinción de la hipoteca[editar]

Normativa y situación por países[editar]

Alemania[editar]

Publicación del BGB en el Boletín del Reich el 24 de agosto de 1896.

En Alemania sólo se considera susceptible de ser hipotecada la propiedad de los inmuebles y los derechos equiparados a ella, como el caso del derecho de superficie. La hipoteca sobre bienes muebles continúa sin ser admitida en derecho alemán, donde tampoco tiene sitio la hipoteca de cuota indivisa de propietario singular, o propietario único (Bruchteil eines Grundstücks) siendo posible tan solo en el supuesto de copropiedad, o condominio en pro indiviso, de manera distinta al derecho español, donde sí es posible hipotecar una porción indivisa de una finca, aunque sea de propietario único. El BGB prevé distintos derechos reales de realización de valor, no siempre accesorios, y distingue, la deuda territorial (carga que consiste simplemente en una determinada suma de dinero que hay que pagar por la pertenencia de la finca), de la deuda de renta, (como subtipo de deuda territorial que es, al igual que ésta, independiente del crédito personal: no accesoria). En lo que respecta a la extensión de la hipoteca, ésta comprenderá los productos separados de la finca y a otras partes componentes siempre que con la separación no se hayan convertido, a causa de los arts. 954 a 957 del BGB, en propiedad de una persona distinta del propietario o del poseedor en concepto de dueño de la finca hipotecada, así como de los accesorios de la finca. El sistema registral se sustenta en la configuración jurídica de que la transmisión de la propiedad inmueble alcanza su plena eficacia con la inscripción aunque haga prueba iuris tantum. El acceso al registro de la propiedad en Alemania, de los derechos reales, se rige por un criterio restrictivo o de numerus clausus, pues se pueden inscribir sólo aquellos derechos reales que previamente la Ley haya designado como inscribibles.

Estados Unidos[editar]

En EE.UU. de América, aunque se dan distintas variables o teorías, la hipoteca se traduce con el término «mortgage», que significa transmisión de un derecho real sobre un bien inmueble, realizada por un deudor hipotecario (mortgagor) a un acreedor hipotecario (mortgagee), para permanecer como garantía de cumplimiento de una obligación, normalmente el pago de una deuda documentada en una promesa de pago (promissory note) del deudor hipotecario.

En todo caso, es un derecho de realización de valor en torno a la posibilidad de apropiación y disposición de los bienes inmuebles, que permite instrumentar en torno a ellos una operación de garantía, más cercana al pacto comisorio que a la realización por medios procesales ad hoc, judiciales o extrajudiciales.

La hipoteca ordinaria (mortgage regular) ha de constar en forma escrita, con especificación de los nombres de las partes y descripción de la propiedad hipotecada. La voluntad de constituir el gravamen hipotecario sobre el inmueble se manifiesta, en los Estados seguidores de la title theory, con las palabras convey and warrant, y en los estados donde rige la lien theory, con las palabras mortgage and warrant.

El documento ha de reunir los requisitos formales requeridos por la ley estatal para tener acceso al registro. Normalmente, el requisito exigido es la certificación del documento, que suele darse en un simple testimonio de subjetividad, prestado ante un notario público que interviene en el sentido de aseverar que conoce a los firmantes y que, efectivamente, las firmas que aparecen en el documento, son suyas.

La diferencia principal entre las dos tesis mayoritarias está en el modo de ejecución «manner of foreclousure» de la hipoteca, en tanto que en el sistema del title theory el acreedor hipotecario tiene el título (property) porque ha habido convey (entrega o venta en garantía). En el sistema de lien theory estamos ante un simple gravamen o carga impuesta a la propiedad inmobiliaria para seguridad de una obligación. Por tanto, en aquellos estados de la unión en que la ley aplicable confiere a la formalización de la hipoteca (mortgage) naturaleza de title theory, el modo de ejecución (method of foreclousure) será predominantemente una especie de power of sale (poder de venta), venta en garantía, o fiducia a modo de pacto comisorio. En los estados del sistema de lien theory será precisa en cambio la ejecución mediante realización bajo tutela judicial de la carga real (lien) que se impuso con fines de garantía.

En cuanto a los tipos de interés de los préstamos hipotecarios, una gran mayoría de los nuevos préstamos hipotecarios son de interés fijo por un periodo 3 a 5 años y los restantes 27 ó 25 años son variables. Esto está causando muchas pérdidas hipotecarias que conllevan «foreclosures»: juicios o remates judiciales hipotecarios y que han llevado al mercado inmobiliario norteamericano a lo que se denominó 2007 credit crunch.

Con el fin de evitar la entrega de préstamos hipotecarios de difícil recuperación, muchas organizaciones sin ánimo de lucro relacionadas con la industria inmobiliaria de los Estados Unidos han implementado códigos de ética diseñados para definir la entrega de los préstamos en condiciones equitativas y confiables.[5]

Subasta pública posterior al desahucio o lanzamiento. La hipoteca, como derecho real de realización de valor, permite al acreedor hipotecario someter el bien hipotecado a venta forzosa o ejecución hipotecaria, normalmente mediante subasta judicial, con el fin de hacerse pago de la deuda con el producto obtenido del bien realizado.

España[editar]

Procedimiento judicial de ejecución hipotecaria[editar]

El proceso legal para realización judicial (venta forzosa mediante subasta) del bien hipotecado, se halla previsto en España en los artículos núm. 685 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC del 2000, para aquellos casos que el deudor hipotecario hubiese dejado de pagar los vencimientos pactados para devolución del capital e intereses del crédito, o préstamo, entregado. La acción hipotecaria comienza por demanda judicial de inicio del procedimiento ejecutivo hipotecario, que asimismo ocasiona que se encarezca la deuda impagada, con motivo de los gastos de abogados, procuradores e intereses procesales de demora. Además, si con la realización del bien hipotecado no se alcanzara a pagar toda la deuda acumulada, el acreedor hipotecario puede pedir al Juez que ordene proseguir la ejecución judicial contra el resto de los bienes del deudor hipotecario (art. 579 de la LEC).

México[editar]

Procedimiento judicial de ejecución hipotecaria[editar]

Claúsulas abusivas en las hipotecas[editar]

En general se considera una cláusula abusiva cuando es impuesto por una parte -normalmente la entidad bancaria- en la firma del crédito hipotecario. Se suelen considerar nulas de pleno derecho por lo que no tienen ninguna validez si bien los perjudicados para hacer valer sus derechos normalmente deben presentar demandas judiciales.

  • Cláusula suelo, es una cláusula contractual que establece un mínimo a pagar en las cuotas de la hipoteca inmobiliaria aunque los intereses ordinarios que se han acordado con la entidad financiera estén por debajo o bajen.[6] [7]
  • Cláusulas sobre intereses de demora desorbitados -que superan el 16%-: son intereses que se pagan por retrasarse en el pago de las cuotas hipotecarias.[8]
  • Otras cláusulas que impiden la protección ante el deshacuio y la ejecución hipotecari, la ley reconoce el derecho del prestatario a recuperar el bien pero suelen exisitr límites legales dependiendo de la situación económica de los afectados. A veces la entidad no puede deshauciar en invierno o cuando la familia se encuentre en situación de desamparo. Dependiendo del país existe el alquiler social, la posibilidad de renegociar el préstamo, y llegado el caso la aplicación de la dación en pago que ante el procedimiento de ejecución hipotecaria puede afectar tanto al firmante de la hipoteca y a los avalistas.[9]

Véase también[editar]

Bibliografía[editar]

  • Blasco Gascó, F.P.: La hipoteca inmobiliaria y el crédito hipotecario. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000 - ISBN 978-84-8442-110-8.
  • O'Callaghan Muñoz, J.: Compendio de Derecho Civil. Tomo 3 (Derechos reales e hipotecario) Edita Edersa. Madrid, 2004 - ISBN 84-95748-93-2
  • García Medina, J.: Hipoteca del aprovechamiento urbanístico. Editorial La Ley. Madrid, 2008 - ISBN 978-84-9725-861-6.
  • Sánchez Ruiz de Valdivia, I.: La hipoteca y los bienes inmuebles por destino. Editorial McGraw Hill. Madrid, 1996.
  • García Medina, J.: Nuevas y especiales formas de garantía en el comercio. Estudio sistemático y crítico. Ed. La Ley. Madrid, 2009 - ISBN 978-84-8126-209-4.
  • Madrid Parra, A.: El mercado hipotecario (EE.UU.-España). Ed. Banco Hipotecario de España. Madrid, 1988.
  • Marshall, W.D.: Mortgage lending. Fundamentals & Practices. Ed. Reston Publishing Company, Inc. Reston. Virginia, 1.983, págs. 7, 54, 55, 77-80.

Referencias[editar]

Enlaces externos[editar]

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