Gestante subrogada

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Una gestante subrogada,[1] [nota 1] también llamada madre subrogada, madre sustituta, madre por encargo,[5] madre suplente, madre portadora o madre gestante,[6] es una mujer que, de común acuerdo con una persona o pareja, acepta que se le transfiera a su útero el embrión previamente engendrado mediante fecundación in vitro por esa otra persona o pareja, con el fin de quedar embarazada de dicho embrión, gestarlo a término y parirlo en sustitución de la mencionada persona o pareja.

Denominación del contrato[editar]

Es una gestación por sustitución mediante un contrato, también denominado «maternidad subrogada»,[7] [8] «maternidad por encargo», «maternidad de alquiler», «maternidad sustituta», «donación temporaria de útero», «gestación subrogada», «subrogación gestacional», «gestación por cuenta ajena» o «gestación por sustitución».[6]

Concepto[editar]

Gestación subrogada

El tema de la subrogación es muy complejo debido a que implica y comprende una gran variedad de elementos e involucra a varias personas en el proceso. En primer lugar, se encuentra la pareja o la persona que desea tener un hijo pero que por algún motivo no puede gestar al bebé y desea que alguien más lleve a término el embarazo. En este caso se habla de Futuros Padres. En segundo lugar, se ubica a la mujer que está dispuesta a prestar su útero para llevar a cabo el embarazo, habitualmente por motivos de generosidad personal que bien merecen una compensación económica. A esta mujer se le llama gestante o madre subrogada. Se estima que en los Estados Unidos la compensación a una gestante subrogada es de 20.000 a 35.000 dólares estadounidenses, [9] frente a 7.000 en la India.[10] En tercer lugar, está el contrato de subrogación mediante el cual el o los padres intencionales y la gestante estipulan la causa, el objeto y la forma de cumplir con el acuerdo. Aunque los contratos varían, siempre incluyen disposiciones relativas a los derechos y las responsabilidades de todas las partes, antes y durante el embarazo y después del nacimiento del bebé. Por último, la posible aportación de donantes de gametos. Esta opción es empleada cuando los Futuros Padres se sirven de óvulos y/o espermatozoides ajenos para realizar la fecundación.

Habitualmente no existe vínculo biológico entre el bebé y la gestante sustituta. Este es el caso más habitual de gestación subrogada, aunque también existe la posibilidad de recurrir a óvulos o de donante. La gestación subrogada requiere de la realización de una fecundación in vitro que será realizada a partir de los gametos de los futuros padres, sean provinientes del material genético de ambos Futuros Padres o sean provinientes del material genético del Futuro Padre y de la aportación del óvulo de una donante que habitualmente es anónima y no forma parte fundamental del proceso. Tras la fecundación, el embrión es transferido a la madre subrogada.

Existen iniciativas ciudadanas a favor y en contra de la gestación subrogada. Las posiciones en contra argumentan que se basa a menudo en la explotación de las mujeres más desfavorecidas. [11] [12] Las posiciones a favor abogan por una regulación similar a la de los países occidentales en los que esta práctica es legal y la jurisprudencia vela porque en ningún caso exista riesgo de explotación, como en EEUU, Canada o Reino Unido entre otros. [13]

Razones[editar]

Las razones más comunes para recurrir a estos métodos son infertilidad en mujeres que desean tener hijos, embarazos de riesgo y también el caso de personas solteras o matrimonios y homosexuales masculinas, incluyendo a parejas donde la mujer es una persona transexual que desean ser padres.[14]

La preocupación de sociólogos, filósofos y psicólogos, moralistas y juristas, ha existido desde el inicio de los primeros descubrimientos, sin embargo, será a partir de los años setenta, cuando principalmente se lleven a cabo los intentos más firmes de estudiar a profundidad el fenómeno de las técnicas destinadas a facilitar la procreación en todas sus vertientes, así como para establecer una reglamentación de conjunto que controle tanto su desarrollo como sus consecuencias.

Existe controversia entorno a las consecuencias que se pueden derivar de las motivaciones económicas de las madres subrogadas en paises emergentes o en vías de desarrollo, en contra de lo que sucede en paises desarrollados con niveles de vida o estándares occidentales en los que las motivaciones económicas de las madres subrogadas habitualmente quedan en un segundo plano a lo largo del proceso de gestación subrogada, que por otra parte, como en el caso de algunos estados de EEUU, está plenamente garantizado por el marco legal.

Regulación legal[editar]

Regulación legal de la gestación subrogada en el mundo:      Legal las formas retribuida y altruista      Sin regulación legal pero se realiza      Legal sólo de forma altruista      Permitida entre familiares hasta segundo grado de consanguinidad      Prohibida      No regulada/situación incierta

El surgimiento de la maternidad subrogada ha provocado una ausencia de regulaciones que solucionen las problemáticas legales que conlleva y que, sin duda, deben ser atendidas. Ejemplos de estos conflictos, son los siguientes: la presunción y determinación de la maternidad y de la paternidad; disposiciones en el supuesto de que los padres contratantes mueran durante la gestación; el derecho de los padres a rechazar al bebé por malformaciones y pedir a la madre sustituta el aborto del mismo.[15]

En paises como EEUU, y más exactamente en determinados estados como California o Nevada, la gestación subrogada es considerada legalmente desde hace años, como una técnica más de Reproducción Asistida y como tal, está recogida y regulada por el Código Civil o Código de Familia de cada estado (Ej. California [4].

Existe en muchos países el concepto legal de que la mujer que da a luz un niño es su madre legal, y los contratos de gestación son nulos de pleno derecho (ej. España,[16] Francia, Holanda), aunque algunos (ej. Canadá) prohíben la forma "comercial" pero admiten la "altruista", y otros permiten ambas (Bélgica, Georgia, Ucrania).

Estados Unidos[editar]

En la actualidad en ocho estados de los Estados Unidos hay leyes que permiten los contratos de gestación . El Estado de California, en el que la gestación subrogada se desarrolla desde hace más de 30 años, fue pionero en la regulación de este proceso que en la actualidad cuenta con todas las garantías legales y pleno respaldo del sistema judicial de los EEUU.

El Tribunal Supremo de California se pronunció en caso de maternidad por subrogación, que implicaba la transferencia de un embrión a una madre subrogada sin vinculación genética con este (Anna Johnson, 1993). En este caso, el tribunal determinó, basándose en los estatutos escritos de California, que ambas, tanto la madre biológica como la madre subrogada, tenían derechos legales sobre el niño. Sin embargo, dadas las intenciones que las partes expresaron en el contrato, el derecho de la madre biológica prevaleció sobre el de la madre subrogada, por lo cual se rescindieron todos los derechos de esta última. Cinco años después, el Tribunal de Apelaciones de California falló en el caso Buzzanca (1998) que los Futuros Padres eran los padres legales de un bebé que nació de la Madre Subrogada y concebido con material genético de un donante anónimo. Para alcanzar tal decisión, el tribunal se basó en las intenciones que se expresaron en el contrato de maternidad por subrogación, así como en la conducta, al consentir los tratamientos médicos que resultaron en la concepción.

Adicionalmente, el Estado de California aprobó una nueva ley en vigor desde el 1 de Enero de 2013 que modifica la Sección 7960 del Código de Familia, y añade la Sección 7962, para dar plena cobertura legal a la gestación subrogada como técnica de reproducción asistida.

Las relaciones entre EEUU y otros países desarrollados como España, y el pleno reconocimiento legal entre estos, posibilitan que los bebés nacidos a través de la gestación subrogada sean, por orden judicial, automáticamente reconocidos como ciudadanos de pleno derecho, tanto por parte del país en el que ha nacido el bebé (EEUU) como por el pais del que los Futuros Padres son súbditos(ej. España) y que la familia lo sea de pleno derecho tanto en un Estado como en otro (Libro de Familia). Hoy por hoy, Estados Unidos y más concretamente California, es el lugar del mundo en el que mayores garantías y menores incertidumbres legales, sociales y personales existen tanto para el bebé, como para los Futuros Padres como para la Madre Subrogada (ver Código de Familia del Estado de California, art. 7962).

India[editar]

El proceso de gestación subrogada tiene un coste de entre 20.000 y 40.000 dólares. Su legislación es muy flexible desde 2002 e incluso en 2008 la Corte Suprema de la India en el caso Manji sentenció que la maternidad comercial estaba permitida. De esta forma India se convirtió en receptor de numerosos procesos de subrogación,[10] sin embargo desde julio de 2013 una nueva directriz prohíbe la gestación subrogada a homosexuales, solteros extranjeros y parejas de países en los que esté prohibida esa práctica.[17]

Ucrania[editar]

La maternidad subrogada, incluso la comercial, es plenamente legal en Ucrania. El nuevo Código de Familia de Ucrania (art. 123, punto 2) dispone que, en caso de que el embrión generado por los cónyuges sea transferido a otra mujer, precisamente los cónyuges serán los padres del niño, incluso en los programas de gestación por sustitución. El punto 3 de dicho artículo consagra a los cónyuges la posibilidad de realizar la fecundación in vitro con ovocitos donados. En cualquier caso, se considerará que el embrión procede de los cónyuges. De tal modo, habiendo dado su consentimiento a la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, los cónyuges ejercerán sin limitación alguna la patria potestad sobre los niños nacidos a consecuencia de dichas técnicas. El aspecto médico de esta cuestión viene regulado por la Orden del Ministerio de Salud de Ucrania nº 771, de 23.12.2008.

Después del nacimiento la pareja obtiene el certificado ucraniano de nacimiento, en el cual los dos constan como padre y madre. En caso de que han recurrido a una donación, no tiene importancia alguna la relación genética “incompleta” con el nacido.

Grecia[editar]

En 2002 se introdujo en Grecia la ley 3089/2002 sobre reproducción humana asistida médicamente que incorporaba reglas específicas para permitir la subrogación, dándole un marco legal y regulando la transferencia de filiación.[18]

Las leyes griegas regulan esta técnica solamente en el caso de que no haya ningún vínculo genético entre la gestante y el/los embrión/es. Además solo pueden acceder a ella mujeres con pruebas médicas que confirmen la imposibilidad de gestar por sí mismas. Adicionalmente ambas mujeres implicadas en el proceso deben ser residentes en Grecia.

En 2014 Grecia traspasó una nueva frontera en su legislación en materia de reproducción asistida, al suprimir la obligación de contar con una residencia permanente en el país a las madres de alquiler y a las parejas con problemas de fertilidad.[19]

Federación Rusa[editar]

La maternidad subrogada, incluso la comercial, es legal[20] en Rusia y es accesible para prácticamente todos los mayores de edad que desean ser padres.[21] Hay ciertas indicaciones médicas para acudir a la gestación por sustitución: ausencia del útero, malformaciones del útero o del cérvix, sinequia uterina, enfermedades somáticas en las cuales está contraindicado el embarazo, reiterados intentos fallidos de FIV cuando se generan embriones de alta calidad pero, una vez transferidos, no se consigue el embarazo [5].

En Rusia el primer programa de gestación por sustitución fue llevado a cabo en 1995 en el Centro de FIV adjunto al Instituto de Obstetricia y Ginecología de San Petersburgo.[22] En general, los rusos ven con buenos ojos la maternidad subrogada: los recientes casos de un célebre cantante y una famosa mujer de negocios que acudieron abiertamente a madres de alquiler recibieron una cobertura mediática favorable.

Algunas mujeres rusas como Ekaterina Zakharova,[23] Natalija Klimova,[24] Lamara Kelesheva[25] fueron abuelas mediante programas de fecundación post-mortem: sus nietos fueron concebidos y gestados por madres de alquiler después de que fallecieran sus hijos.

La inscripción registral de los niños nacidos a través de la maternidad subrogada se rige por el Código de Familia de Rusia (artículos 51 y 52) y la Ley de Actos del Estado Civil (artículo 16). La madre de alquiler tiene que dar su consentimiento para que sea registrado el nacido. No se requiere para tal efecto ni una resolución judicial ni el procedimiento de adopción. El nombre de la madre de alquiler nunca consta en el certificado de nacimiento. No es obligatorio que el niño tenga el vínculo genético con por lo menos uno de sus padres comitentes.

Los niños nacidos de vientres de alquiler por encargo de personas solteras o parejas de hecho heterosexuales se inscriben por analogía de ley (artículo 5 del Código de Familia), para lo cual puede necesitarse una resolución judicial. El 5 de agosto de 2009 un juzgado de San Petersburgo resolvió de forma definitiva los debates sobre si una mujer soltera puede recurrir a la gestación por sustitución, obligando al Registro Civil a inscribir a Natalia Gorskaya, de 35 años de edad, como la madre de su “hijo probeta”.[26]

El 4 de agosto de 2010 un juzgado de Moscú dictaminó que un hombre soltero que había contratado un programa de gestación por sustitución con donación de óvulos podía ser registrado como el padre de su hijo, convirtiéndolo en el primer hombre en Rusia que defendió por vía judicial su derecho a ser padre.[27] La filiación materna del niño no constaba en el certificado de nacimiento, el padre fue registrado como su único ial, pueden ejercer en Rusia su derecho a ser padre o madre a través de la gestación subrogada, por ejemplo en el caso singular de un vecino de San Petersburgo quien fue reconocido como el único padre de sus mellizos nacidos por una madre subrogada.[28]

La legislación liberal ha convertido a Rusia en un destino atractivo para los “turistas reproductivos” que viajan al extranjero en busca de las técnicas no disponibles en sus respectivos países. Los padres intencionales van a Rusia cuando, por edad avanzada, necesitan una donación de óvulos o buscan un vientre de alquiler. En Rusia los extranjeros gozan de los mismos derechos a la reproducción asistida que los rusos. Dentro de los tres días siguientes al parto la pareja comitente obtiene el certificado ruso de nacimiento, en el cual los dos constan como padre y madre.[29]

España[editar]

En España los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho, de manera que la filiación corresponde a los padres biológicos, según el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.Sin embargo, en España, la filiación de un niño nacido mediante gestación subrogada, a favor de los Futuros Padres es posible si se cumplen una serie de requisitos recogidos en la Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.[30]

Reino Unido[editar]

A pesar de la extendida creencia de que en el Reino Unido la subrogación es legal, la realidad es que el marco legal que se inició en 1985 y que se ha ido refinando posteriormente en diversas modificaciones lo que regula es la transferencia de paternidad después del nacimiento. Básicamente tras el nacimiento del niño los padres intencionales realizan una solicitud de transferencia de paternidad, para llevarla a cabo se deben cumplir los requisitos siguientes:

  • Los solicitantes deben estar casados, en una unión civil o en convivencia (incluyendo parejas del mismo sexo). Las personas solteras no puede solicitarla.
  • El embarazo no puede haberse producido mediante contacto sexual.
  • El niño debe vivir con los padres intencionales desde el nacimiento de este.
  • En el momento de la solicitud de transferencia al menos uno de los padres intencionales debe estar domiciliado en el Reino Unido.
  • Los solicitantes deben tener al menos una conexión genética parcial con el niño.
  • La solicitud debe realizarse durante los 6 meses que siguen al nacimiento del niño.
  • La gestante no puede dar su consentimiento a la transferencia hasta al menos 6 semanas después del nacimiento.
  • Se debe demostrar que no ha habido ningún intercambio de dinero o beneficio que se salga de los gastos razonables del proceso.[18]

Véase también[editar]

Notas[editar]

  1. Algunos autores no están de acuerdo con la terminología de «maternidad» por abarcar un concepto más amplio que el de la gestación.[2] Otros autores defienden la maternidad de la madre gestante y plantean que en algunos países la ley describe a la madre como aquella que da a luz al niño, independientemente de quiénes sean los progenitores biológicos o comitentes.[3] La Real Academia Española de la Lengua recoge como primera acepción de madre «hembra que ha parido» y como quinta «matriz en que se desarrolla el feto».[4]

Referencias[editar]

  1. Cadoret-Abeles, 2009, pp. 67-82.
  2. Lamm, 2012, p. 4.
  3. Gonzáles Pérez de Castro, 2014, pp. 351.
  4. Real Academia Española (2014). «madre». Diccionario de la lengua española (23.ª edición). Madrid: Espasa. 
  5. Lledó Yagüe, 1988, pp. 319-364.
  6. a b Lamm, 2012.
  7. López Guzmán y Aparisi Miralles, 2012, pp. 253-267.
  8. Gómez de la Torre Vargas, 1993, pp. 227-237.
  9. Herron, Janna (31 de enero de 2013). «Bundle of Joy: The Costs of Adoption vs. Surrogacy». Consultado el 22 de julio de 2015. 
  10. a b Se alquila vientre en India
  11. «Pour l’arrêt immédiat de la gestation pour autrui». Libération. 11 de mayo de 2015. Consultado el 14 de mayo de 2015. 
  12. «Detener la Subrogación Ahora». StopSurrogacyNow. Consultado el 14 de mayo de 2015. 
  13. «Piden regular la gestación subrogada en España, una técnica por la que nacen casi 1.000 niños españoles al año». 05 de Mayo de 2016. Consultado el 05 de Mayo de 2016. 
  14. Elton John y su esposo David Furnish presentaron a su hijo
  15. Faraoni, A.B. (2002). La maternità surrogata. La natura del fenómeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina. Milano: Giuffré
  16. Decenas de mujeres se ofrecen en España como madres de alquiler
  17. Articulo de El Mundo sobre gestación subrogada en la India
  18. a b Estudio comparativo de los regímenes de subrogación en los países miembros de la Unión Europea, Inglés, PDF, 2013.
  19. Grecia abre las puertas al turismo de la «fertilidad»
  20. Svitnev K. Legal regulation of assisted reproduction treatment in Russia. Reprod BioMed Online. 2010;20:892–894"
  21. Svitnev K. Surrogacy and its legal regulation in Russia. Reprod BioMed Online. 2010;20 Supplement 3. Abstracts of the 5th Congress of the World Association of Reproductive Medicine:590
  22. [1]
  23. La Historia de la Maternidad Subrogada
  24. Paternity Beyond the Grave RT (Russia Today TV)
  25. Pulya I. Posthumous Grandchildren"
  26. [2]
  27. Para ser padre no hace falta tener una esposa
  28. Un vecino de San Petersburgo fue reconocido como el único padre de sus “mellizos probeta”
  29. [3]
  30. Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.

[1]

Bibliografía[editar]

Enlaces externos[editar]