Usuario:Victoriasicret/Taller

El reconocimiento de la personalidad jurídica

El reconocimiento de la personalidad jurídica entendido como derecho a la identidad, refiere tanto al reconocimiento formal de la existencia física (biológica) de una persona, como al reconocimiento de todos aquellos aspectos de su historia personal que la conforman como ser humano. En tanto derecho a la identidad se trata de un derecho humano consagrado en el Artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dicta en su Art. XVII que: “Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales”. También los Estados se comprometen a proteger este derecho al firmar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. “La identidad transforma la entidad biológica en un ser legal y confirma la existencia de una personalidad jurídica específica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones”​

La identidad

La identidad es un proceso que se va “configurando a partir de las múltiples identificaciones que ponemos en juego en interacción con los otros”. No se trata de “algo fijo e inmutable, sino que se va modificando y entretejiendo a partir de la relación con los otros, se construye dentro de una familia, de la escuela, una comunidad, una nación, e incluye características como la filiación (ser hijo de), el género, la etnia, las opciones culturales, religiosas y políticas, entre otras. De allí su carácter dinámico y relacional”​. 

De manera expresa, el derecho a la identidad se encuentra contemplado en los artículos 7 y 8 de la  Convención sobre los Derechos del Niño firmada en 1989​. Propuestos por la organización argentina de derechos humanos Abuelas de Plaza de Mayo, la inclusión de estos artículos dentro de la Convención fue resultado de su perseverancia por dar a conocer el plan sistemático de apropiación de menores durante la última dictadura cívico militar (Argentina) y la consecuente lucha para recuperar niños y niñas, hijos e hijas de desaparecidos y personas nacidas durante el cautiverio de sus madres en maternidades clandestinas​. Ambos artículos son conocidos internacionalmente como «los artículos argentinos».

Jurídicamente, el derecho a la identidad no contiene “una definición de identidad completa, ya que presupone que la misma se conforma, a partir de múltiples elementos”​. De allí que contemple el derecho a tener un nombre, una nacionalidad, el derecho a ser inscripto en un registro público, a conocer y ser cuidado por los propios padres y el derecho a ser parte de una familia.

Los artículos

Artículo 7º-1. El niño deberá ser registrado inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde éste a su nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

Artículo 7º-2. Los Estados Parte velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida. 

Artículo 8º-1. Los Estados Parte se comprometen a respetar el Derecho del Niño, a preservar su Identidad, incluida nacionalidad, nombre y relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

Artículo 8º-2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Parte deberán prestar asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Algunos autores afirman que en este último artículo, el término “incluidos”, está indicando que existen “otros componentes además de la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, forman que parte de la identidad del niño/a, y, por tanto, se encuentran incluidos en el objeto de protección de la norma jurídica internacional. Así, señala Detrick que para Hodgson, por ejemplo, éstos serían los elementos cultural, racial, sexual, lingüístico y religioso”​.

La Asamblea General de las Naciones Unidas también incorporó el Artículo 11° que sostiene la responsabilidad de los Estados para la prevención y protección de los niños y niñas de los delitos de adopción ilegal, compraventa y tráfico, que afectan en primer lugar, el derecho a la identidad. Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Niños y Niñas a través de la Ley N° 25.179 que prohíbe la adopción internacional y ratifica el Art. 8° de la Convención de los Derechos del Niño.

Antecedentes

El derecho a preservar la identidad fue incorporado a la Convención sobre los Derechos del Niño a partir de la propuesta de Argentina, que arrastraba en su experiencia el haber padecido "al propio Estado” en la violación de ese derecho:

“Así mismo, y en relación con las detenidas embarazadas, como otro método de depuración, se las mantendría vivas hasta que dieran a luz para después entregar a los niños a familias de adecuada ideología “occidental y cristiana”, lo que evitaría “la contaminación” que en otro caso se produciría con los niños si volviesen a sus familias “biológicas”.​

Dado que se trataba de un hecho histórico específico que no encontraba antecedentes "reconocidos" en otros países, la propuesta de Argentina debió sortear las posiciones de otros países que en cambio, centraban su preocupación en el “posible impacto” de estos artículos sobre las novedosas técnicas de fertilización in vitro que empezaban a expandirse en el mundo a partir del avance científico-tecnológico, y cuya regulación normativa aún se encuentra en desarrollo.

“En Abril de 1978, las Abuelas (todavía eran doce) lograron que la Corte Suprema de Justicia de la Nación recibiera un escrito que reclamaba por sus nietos desaparecidos. ....En el pedido de las doce abuelas se reclamaba “que los niños señalados como NN. no se den en guarda con fines de adopción desde marzo de 1976 en todo el país, mientras se sustancia el pedido de Habeas Corpus y se proceda a determinar el origen de los casos de criaturas menores de tres años dadas en adopción desde marzo de 1976 en todo el país, para determinar si se trata del nieto o nieta de alguna de las peticionantes”. ​

A principios de los años ochenta, las Abuelas de Plaza de Mayo empiezan a  relacionarse con tecnología aplicada a la determinación genética de la identidad de hijos e hijas de desaparecidos. A resultas de ese trabajo se accede años más tarde al “Índice de abuelidad”: que es una fórmula estadística que posibilita determinar el parentesco y filiación de niñas y niños apropiados durante la última dictadura cívico-militar.

En 1987 se crea por Ley N° 23.511 el Banco  Nacional de Datos Genéticos con el objetivo de almacenar y conservar material genético y muestras biológicas de los grupos familiares de víctimas de la última dictadura cívico-militar. Los análisis que lleva adelante el Banco posibilitan, a partir del material genético aportado por abuelos/as, identificar los vínculos biológicos de esos niños.

Los países han ratificado esta Convención otorgándole diverso rango jurídico y ello ha posibilitado avanzar en procesos de “restitución” de identidad de menores víctimas de la represión tanto de Argentina como en otros países: por ejemplo, el caso presentado ante la CIDH Gelman Vs Uruguay:

“El Estado es responsable por la supresión y sustitución de identidad de María Macarena Gelman García, ocurrida desde su nacimiento hasta que se determinó su verdadera identidad y expresada como una forma de desaparición forzada, por lo cual, en ese período, violó sus derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la familia, al nombre, a los derechos de los niños y niñas y a la nacionalidad, reconocidos en los artículos 3, 4.1, 5.1, 7.1, 17, 18, 19 y 20.3, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con los artículos I y XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en los términos de los párrafos 106 a 132 y 137 de la Sentencia”​

Argentina

La República Argentina ratifica la Convención un año después de su adopción por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Ley N° 23.849  y la incorpora a la Constitución Nacional con la Reforma de 1994. Posteriormente en el año 2001, pero con primeros antecedentes durante la década del 90, crea por Ley N°25.457  la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad (CONADI), cuya función es la búsqueda de hijos e hijas de personas desaparecidas y de personas nacidas durante el cautiverio de sus madres, a fin de determinar su paradero y restituir su identidad. Finalmente hacia el año 2005, el Estado argentino sanciona la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, a fin de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la identidad y demás derechos ciudadanos.

La identidad biogenética

Puesto que “la identidad de una persona constituye un proceso que comienza antes del inicio de su vida y se prolonga más allá de su muerte”​, el derecho a la identidad puede verse afectado seriamente cuando el acceso a la identidad biogenética es denegado. “Se entiende por identidad genética al patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos, o sea su genoma. El patrimonio genético heredado a través de los cromosomas, que son portadores de los aproximadamente cien mil genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.”​

Algunos países no intervienen jurídicamente en los acuerdos privados establecidos entre los bancos de medicina privada dedicados a la inseminación artificial y los donantes de gametos. Dicha desregulación posibilita que la protección del anonimato sobre los donantes se traslade directamente al contrato final entre las personas demandantes de los servicios de reproducción asistida y las empresas de medicina privada. Y que consecuentemente, se afecten los derechos de identidad de los niños y niñas descendientes de donantes, al negarles el acceso a sus datos biogenéticos. “El origen biológico no debe ser entendido en un sentido restrictivo, es decir como sinónimo de revelación de la identidad del progenitor, sino también comprensivo de otros datos biogenéticos que pueden incidir, por ejemplo, en el derecho del niño descendiente de donante al disfrute del más alto nivel posible de salud, también reconocido en la Convención de los Derechos del Niño"​

Argentina

Para el caso de Argentina en particular, y posteriormente extendido a otros países, no puede soslayarse la importancia de la tarea de identificación genética que llevó y lleva adelante el Equipo Argentino de Antropología Forense a partir de los restos óseos hallados en tumbas NN y fosas comunes de personas que se presumen víctimas de la represión. “En este caso se cotejan los perfiles de ADN extraído de los huesos con el ADN provisto voluntariamente por familiares de desaparecidos”​.

La identidad de genero

“La identidad se trata de una construcción simbólica que, operando sobre un referente biológico, consolida en el curso del desarrollo humano lo subjetivo e individual, incluyéndolo en la trama social”​ La conquista del derecho a la identidad de género se instala normativamente en varios países tras un largo período de luchas encaradas por organizaciones defensoras de los derechos humanos y de la diversidad y especialmente, de los derechos de las personas LGTB. Esas luchas han hecho visible la situación de varios colectivos sociales marginados del reconocimiento estatal y social. La diferenciación conceptual de la noción de sexo (“genital, cromosómico y hormonal”) de la noción de género como construcción social, es una conquista que logró avanzar y continúa haciéndolo, sobre el discurso jurídico y sobre el discurso común de la sociedad​.

Los antecedentes internacionales más significativos se rastrean por ejemplo en el año 2002, cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”) reconoce los derechos de los transexuales a contraer matrimonio con alguien del mismo sexo al propio de nacimiento: el caso Goodwin v. Reino Unido e I. v. Reino Unido. Este fallo es considerado un parteaguas jurídico respecto del abordaje que el propio Tribunal (y toda la jurisprudencia anterior) hacía de la transexualidad. En dicho caso, “el Tribunal Europeo De Derechos Humanos (TEDH) sanciona la hipocresía por la que algunos Estados consienten las operaciones de cambio de sexo—incluso con cargo al presupuesto público—y otorgan tratamiento psicológico y hormonal a quienes padecen estos trastornos para luego negarse a aceptar todas las consecuencias jurídicas que entraña ese cambio. Estas consecuencias jurídicas incluyen la corrección del dato referido al sexo en todos los documentos oficiales de identificación personal—incluída el acta de nacimiento—y la aceptación de su derecho a casarse y fundar una familia con una persona del sexo opuesto a aquél que el transexual siente como propio. Con estas dos sentencias, el TEDH exige a los Estados coherencia en sus acciones de modo que, si permiten médicamente la transexualidad y la aceptan socialmente, reconozcan todas las consecuencias jurídicas que ésta conlleva por complicadas, revolucionarias y chocantes que puedan antojarse y pese a los problemas de orden moral que, sin duda alguna, suscitan."​

“En Goodwin, el Tribunal de Estrasburgo se ocupó del caso de un varón británico casado con cuatro hijos que empieza a vestirse como una mujer. Tras recibir tratamiento psiquiátrico, decide vivir como mujer, siendo operado y siguiendo clases de foniatría con cargo al sistema público de salud. Al final de este proceso, se divorcia de su esposa. Con su nuevo aspecto empieza a sufrir acoso laboral y dice no poder demandar a la empresa porque la ley le considera varón. Finalmente, es despedida y sospecha que es por su nueva condición de mujer. Para conseguir un nuevo trabajo debe mostrar su cartilla de la seguridad social en la que se le identifica como varón. Su petición de que los datos de seguridad social sean modificados es rechazada. En su nuevo empleo, teme que se investigue su pasado. Cuando alcanza los sesenta años, no se le concede la pensión como mujer, de modo que debe seguir trabajando hasta la edad en la que se jubilan los varones, sesenta y cinco años, pero pagando directamente sus cuotas a la seguridad social, a fin de que su empleador no sospeche.Durante todo el resto de su vida sigue siendo considerada varón a efectos bancarios, de seguros y en cualquier otro tipo de asunto oficial. Por ello demanda al Reino Unido por violación del CEDH en sus artículos 8, 12 y 14.63” ​

Argentina

En Argentina se encuentran antecedentes jurisprudenciales de interés, por ejemplo en el año 1994 (con el Fallo “C.L.J.” C.Civ. y Com., San Nicolás, 11/08/1994): “Ante el tribunal de San Nicolás, se presentó una persona de 47 años de edad, inscripta en el registro civil como varón, con apariencia y comportamiento femeninos, solicitando la anulación de su partida de nacimiento y autorización para realizar una operación quirúrgica con el fin de adecuar su aspecto externo al sexo femenino. En Primera Instancia se rechazó su pedido, pero en Segunda Instancia su petición fue acogida. La sentencia del Tribunal de Alzada ha enfocado correctamente el tema de la identidad sexual del sujeto. Así se pronunció: a) No restringiendo el concepto sexo al punto de vista genético tal como lo hizo la jurisprudencia francesa ahora abandonada, sino que establece que el sexo obedece a una conjunción de factores biológicos, psicológicos y sociales. b) Afirmando que el problema motiva el convencimiento de que corresponde atender a la petición de definir la identidad sexual. Las fuentes italianas sostienen que cada sujeto tiene un interés merecedor de tutela jurídica de ser representado en su vida de relación con su verdadera identidad. El fallo respeta el derecho a la autodeterminación del peticionante en lo que hace a su identidad sexual, lo que resulta plenamente justificado por tratarse de un caso de hermafroditismo comprobado. La sentencia adopta argumentos provenientes de la Corte de Estrasburgo, relativo a la discordancia entre la apariencia femenina y los documentos que identifican al sujeto como varón lo que deviene en una violación al derecho a la intimidad garantizado constitucionalmente. El tribunal dispone la rectificación y no la nulidad de la partida por considerar que el motivo no radica en las formas del instrumento sino en su falta de concordancia con la realidad vivida por el peticionante.  Ante la ausencia de normativa específica debió recurrirse a la aplicación de los principios generales coligiendo que el principio aplicado en autos fue el del respeto a la persona humana”​.

Sin embargo, Argentina deberá esperar hasta el año 2012 para reconocer una ley de identidad de género en su cuerpo normativo. La Ley N° 26.743, define la identidad de género en su Artículo 2: “[...] la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. De esta manera, el Estado argentino “receptó los distintos pedidos de las personas que bregaban por el respeto del derecho a ser reconocidos según el género con el que se identificaran, sin necesidad de trámite judicial o intervención quirúrgica alguna”​. La ley supera la antigua tradición jurisprudencial y posibilita que las personas transexuales puedan modificar sus datos en el Registro Nacional de las Personas, a través de un acto administrativo no judicial.

“Claudia trabaja, desde hace cinco años, un piso más arriba, en el Área de Prensa y Comunicación del mencionado Ente Público. El sitio escogido para contar su historia es el mismo en el que el 12 de diciembre de 2012 recibió su Documento Nacional de Identidad, el que reconoce la identidad de género autopercibida. Fue la primera mujer trans migrante en obtenerlo. La elección del lugar para refrendar dicho acontecimiento fue un gesto deliberado de concientización contra el disciplinamiento de los cuerpos. Lo sabe y lo expresa convincentemente cuando rememora el significado histórico del predio de La ESMA”​

La identidad de los pueblos originarios

Derechos colectivos y derechos individuales

Existen antecedentes en el Derecho Internacional para el reconocimiento de los Pueblos, que se rastrean desde el año 1957 con el Convenio 107 de la OIT en el cual se codifican las obligaciones internacionales de los Estados con respecto a pueblos tribales e indígenas. También conforman este ordenamiento jurídico la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y en 1965 la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, que obliga de manera vinculante a todos los estados miembros de las Naciones Unidas a eliminar la discriminación racial y promover el entendimiento entre todas las razas. El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes que en su Primera Parte, Artículo 2°, afirma que “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. A partir de esta declaración, los Estados incorporan la noción de “autorreconocimiento como criterio fundamental para la definición de indígena, esto es: la conciencia que los mismos tienen de su identidad.”​

En la década siguiente, la UNESCO aprueba la Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural, que establece derechos universales a la identidad, la diversidad y el pluralismo cultural y posteriormente la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Sesión 61, aprueba la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Por último, en junio del 2016, la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) reunida en Santo Domingo, formula la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y establece en la Sección Segunda sobre Derechos Humanos y Derechos Colectivos (Artículo V.) que “Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho al goce pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en el derecho internacional de los derechos humanos”. En su Artículo VI., referido a los “Derechos colectivos” afirma que “los Estados reconocen y respetan, el derecho de los pueblos indígenas a su actuar colectivo; a sus sistemas o instituciones jurídicos, sociales, políticos y económicos; a sus propias culturas; a profesar y practicar sus creencias espirituales; a usar sus propias lenguas e idiomas; y a sus tierras, territorios y recursos”. Y puntualmente establece en el Artículo XIII  de la Sección Tercera: “Derecho a la identidad e integridad cultural” Inc.1) “Los pueblos indígenas tienen derecho a su propia identidad e integridad cultural y a su patrimonio cultural, tangible e intangible, incluyendo el histórico y ancestral, así como a la protección, preservación, mantenimiento y desarrollo de dicho patrimonio cultural para su continuidad colectiva y la de sus miembros, y para transmitirlo a las generaciones futuras”.​

Argentina

Siendo que el reconocimiento de los otros, es “una dimensión fundamental en la construcción objetiva y subjetiva de la identidad" ​y una obligación de los Estados garantizar el derecho a la identidad, la República Argentina incorpora en la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 (Art 75, Inciso 17) los derechos de los Pueblos Indígenas, reconociendo su preexistencia étnica y cultural, y obligándose a “Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural, reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”​.

Otras disposiciones legales de carácter progresivo han sido la Ley N° 23.302 de Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes (que en su Parte II, Artículo 2º reconoce la personería jurídica a las comunidades indígenas radicadas en el país) y la Ley Nº 24.071 ratificatoria del Convenio N°169 de la OIT. En el Capítulo XI, de la Ley N° 26.206, se encuentra contemplada la Educación Intercultural Bilingüe (Art 52 a 54) y por Ley N° 25.517 (Dto Regl. 701/2010) se establece la obligatoriedad de poner a disposición de los pueblos indígenas y/o comunidades a los cuales pertenezcan, los restos mortales de integrantes de pueblos originarios que se encuentren en posesión de museos y/o colecciones públicas o privadas. Finalmente, también en el Código Civil y Comercial de la Argentina (Ley N° 26.994) los derechos de las comunidades se encuentran presentes en el Artículo 18 del Capítulo 4; mientras que en el Art. 63 referido al Prenombre, en el Inc. C);  se contempla que “pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas”.

Por primera vez en el año 2010, el Censo Nacional de Población permitió identificar en cada hogar censado, a las personas que se reconocían pertenecientes o descendientes de un pueblo originario (y el nombre del pueblo de pertenencia). Se reconocieron 955.032 habitantes (481.074 varones y 473.958 mujeres)​. Asimismo, 149.493 personas se auto reconocieron afrodescendientes (de las cuales 137.503 habían nacido en Argentina)​. En el mismo Censo también se registraron casi 25.000 hogares formados por parejas del mismo sexo.​

Véase también

• Personalidad jurídica

• Índice de abuelidad

• Abuelas de Plaza de Mayo

Enlaces Externos

• Maternidades clandestinas

• Abuelas de Plaza de Mayo

• Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblo Indígenas
• Derechos a la Identidad