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Fundamento de validez

Fundamento de validez de las normas jurídicas es aquello que confiere u otorga validez a éstas, o sea, aquello en virtud de lo cual podemos decir que una norma jurídica existe y que es obligatoria. De este modo, si validez es sinónimo de existencia y obligatoriedad de las normas jurídicas, fundamento de validez es lo que otorga la validez, o sea, lo que permite certificar la existencia y obligatoriedad de las normas. Existen seis visiones sobre cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas.¹

Fundamento de validez según Hans Kelsen

Se conecta directamente con su distinción entre sistemas normativos estáticos y sistemas normativos dinámicos, y con su teoría de la estructura jeárquica del ordenamiento jurídico. Un sistema normativo es estático si la validez de sus normas resulta de su contenido prescriptivo. Las normas de este tipo de sistema pueden ser referidas a una norma fundamental, se encuentran implicadas en ella, por lo que todas las normas particulares pueden obtenerse mediante una operación intelectual de inferencia de lo general a lo particular. Un sistema normativo es dinámico si la validez de sus normas se fundamentan en otra de grado superior, hasta llegar a la norma básica o fundamental del sistema, que establece una determinación de autoridad dotada del poder de crear normas. La norma básica es la regla fundamental de acuerdo con la cual han de ser creadas las demás normas del sistema.² En palabras de Kelsen: la razón de validez de una norma no puede serjamás un hecho, ni siquiera el acto de voluntad por el cual la norma fue creada; sólo puede serlo otra norma, de grado superior.³

Su concepción de validez de normas jurídicas, designa la existencia de ellas y su pretensión de obligatoriedad, la cual se presenta en doble sentido: para sujetos normativos que deben obedecer aquellas normas y para los órganos jurisdiccionales que deben aplicarlas en sus consecuencias coactivas cuando no hayan sido obedecidas. Esta visión de obligatoriedad se refiere a obligación jurídica, relacionada exclusivamente con un orden jurídico positivo, sin implicación moral. Como el Derecho es un sistema normativo de carácter dinámico en el que la validez de sus normas encuentra su fundamento en que tales normas hayan sido creadas conforme a lo establecido por otra norma superior. El fundamento según este autor depende de que cada norma haya sido producida de acuerdo a lo establecido por una norma superior del mismo ordenamiento jurídico, por lo tanto, se encuentra en otra norma jurídica de rango superior, que determina la creación de la norma inferior en tres aspectos:

1. Quién está facultado para crear la norma inferior.
2. Cuál es el procedimiento a seguir para la creación de la norma inferior.
3. Establece ciertos límites en cuando al contenido de la norma inferior.⁴

Entonces, una norma jurídica no es válida en razón de que posea un determinado contenido, porque su contenido pueda deducise lógicamente a partir de una norma básica presupuesta, sino que es válida porque ha sido creada de una determinada manera, en definitia porque ha sido creada de la manera determinada por una norma básica presupuesta.⁵

Fundamento de validez según la aplicación de las normas por los órganos jurisdiccionales.

Es tipo de fundamento de validez es el que se encuentra en el hecho de que las normas sean efectivamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales por motivo del ejercicio de la función jurisdiccional que por mandato constitucional les está encomendada. Pero para que esto acontezca, también es necesario que una norma jurídica sea valida, pero este hecho ya no se produce mediante el reconocimiento y obediencia de la norma por parte sujetos imperados, sino por parte de la aplicación que hacen los jueces y los tribunales de justicia mediante las resoluciones y los fallos. ⁶ Esto se conecta con otra doctrina del Derecho, la del Realismo Jurídico, porque son éstas teorías las que aplican los jueces para resolver sus casos. El realismo jurídico entiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través de los métodos normativistas tradicionales, sino a través de la adecuación a las exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante cambio¹⁷ . De esta manera, un Derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar más seguridad que un conjunto de normas anquilosa das y petrificadas por la dificultad para su adecuación a las necesidades de cada momento Podemos distinguir dos corrientes de este realismo jurídico: ¹⁴

1.-Realismo americano: el Derecho se contienen en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata de un derecho judicial del caso concreto, donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales. ¹⁶

2.- Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces “de facto”, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces. Así, el Derecho vigente está compuesto por aquellas normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece. ¹⁵

Fundamento de validez según el Iusnaturalismo.

Este fundamento se sustenta en normas que son anteriores y superiores a los ordenamientos jurídicos positivos, a la cuales se les da el nombre de Derecho Natural, este contendría normas no dadas por el hombre, entonces, el fundamento de validez ya no será una norma como así lo predica el normativismo, ni un hecho, como predican los realistas jurídicos. Un ordenamiento jurídico sera válido si se encuentra en consonancia con el Derecho Natural. Esta respuesta como se ve presupone la existencia del derecho natural como un ordenamiento anterior y superior a los derechos positivos dotados de realidad historica, de modo que estos, para conseguir validez, tendrían que ajustar sus normas a las prescripciones del derecho natural.⁷

Este fundamento en el Derecho Natural resuelve la cuestión del fundamento de validez, en una dimensión valorativa, puesto que para acordar validez a la normas jurídicas promueve una inspección de los títulos éticos del contenido de estas, hasta el punto de concluir que una norma jurídica no es válida, esto es, que no existe ni obliga, si su contenido no es como debería ser según la prescripción del Derecho Natural, de modo que si una norma del Derecho positivo contraviene una norma o principio del Derecho Natural dicha norma no podría ser considerada una norma jurídica valida sino un simple orden arbitrario dada por una autoridad dotada solo de la fuerza suficiente para establecerla e imponerla. ⁸

La Moral como fundamento de validez

Para que una norma tenga validez, al igual que en un ordenamiento jurídico, no necesitan ajustarse con un derecho natural o un orden moral determinado, pero esto no quita a que sí tengan una pretensión de corrección moral, es decir si existe un ordenamiento con normas incorrectas desde el punto de vista moral, esto no quita su validez. Sin embargo, si son extremadamente injustas a saber, por ejemplo violan los derechos fundamentales o la garantías de ellos, en este caso perdería su validez.La creación del derecho tiene su origen lógico en la necesidad que la conducta humana sea explicitada por una instancia superior, al igual como ocurre en la moral, por tanto tiene su fundamento en su formidable deber moral, es decir, estamos obligados a realizar conductas que nos dice la ley pública. Esta obligación imputable tiene toda ley en toda persona que convive. Es por esto que la ley tiene un valor moral, a razón que la ley debe ser objeto de respeto y de obediencia, y se funda en esta norma fundamental. La validez del deber positivo en tanto deber racionalmente obligatorio se funda en un deber moral, por lo tanto todo deber positivo debe ser también deber justo, en la medida en que la moral no imponga rechazar tal norma. Si consideramos que la determinación pública es injusta por evitar un mal mayor entonces esta no pierde su validez moral "el mal menor es moralmente preferente al mal mayor". Si se entiende que la seguridad o el orden deben preponderar sobre lo que cada uno cual considera debido lo que prepondera es la racionalidad del deber moral, por que el orden y la seguridad son un deber moral puesto constituyen lo justo, puesto que la justicia no constituye un valor independiente de la paz el orden o la seguridad sino una ramificación entre ellos. ⁹

Ahora bien solo hay un deber positivo injusto y por tanto perdería su validez, cuando la razón moral en que se funda le priva de validez general. Esto quiere decir cuando hay una razón moral que le exige a no obedecer el deber puesto por el orden público, por tanto en esta clase deja de ser el deber con validez general, puesto que hay otro deber moral heterónomo que colisiona con el deber público y suprime la validez general.

En definitiva hay un mundo moral prepositivo que sostiene y fundamenta la validez por moral del deber positivo. El fundamento del deber positivo no es una confusa hipótesis fáctica sino una manifiesta y fundamental norma moral. Por tanto la ley positiva constituye un mundo moral determinado, esto es una determinada moral objetiva. ¹⁰

El reconocimiento de los sujetos imperados como Fundamento de validez

Algunos autores, entre los que encontramos a Alf Ross y al grupo que adhiere a la corriente del realismo jurídico escandinavo, plantean que “el reconocimiento social de la comunidad ya sea con el acatamiento espontáneo de precepto determinados o mediante la aplicación que hagan los Tribunales de Justicia de determinados preceptos de conducta determinan la validez u obligatoriedad de las normas jurídicas”¹¹. Esto quiere decir, que, para que una norma tenga validez jurídica, no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales para su correcta creación, sino que además, dicho proyecto de ley luego de su promulgación y publicación, debe ser efectivamente reconocida y observada como Ley por los sujetos imperados. Si la comunidad no la reconoce como Ley, ésta no será una norma válida.¹²

Dice Alf Ross “las normas jurídicas son tales en la medida en que la comunidad en su practica concreta reconoce como convicción de que son tales y mientras que también los tribunales apliquen los preceptos”¹³. En conclusión, los preceptos jurídicos son válidos cuando confluyen la aplicación de los tribunales y el reconocimiento social.

La respuesta mixta al fundamento de validez: doble obligatoriedad

Cuando hablamos que el fundamento de validez es mixto, quiere decir, que, es estrictamente necesario que tanto los sujetos imperados como los órganos jurisdiccionales deben obedecer éste. Abordaremos en primera instancia la validez, desde el punto de vista de los sujetos imperados, que tiene que ver con que ellos las reconozcan como tal. Para que la norma jurídica sea efectiva, es esencial que esta sea obedecida y aplicada y su eficacia se refiere a la finalidad de la misma, que en términos simples sería que se cumpla la conducta como debida, lo cual podemos ver de dos maneras, que se cumpla la conducta para aplicar la norma, o que no se cumpla la conducta para no aplicar la norma (en términos de persuasión, que sería lo más idóneo), el respaldo de que la norma tenga un valor, se configura a través de su origen, esto es que emane a través de una carta fundamental, en términos ordinarios, la cuál sea de consenso ciudadano, que tenga universalidad en su producción de conceptos y preceptos para el resguardo debido de los habitantes, ya que, de esta manera se podrá identificar los órganos competentes, para poder crear normas (En el caso de Chile; El Presidente de la República, y el Congreso Nacional), y estas serían de carácter obligatorio y su no obedecimiento derivaría en una sanción. De igual modo se identificarían los órganos que deben aplicarla, con los límites y parámetros que estos tendrían como margen indispensable, de esta manera los sujetos imperados tendrían una simetría de información y les sería más sencillo acatarlas desde ese punto de vista, pero ahora bien todo esto esta condicionado por las razones que llevan a una persona a cometer "X" acto, que no necesariamente tendría que ver con la intención de desobedecer porque si. Esto sucede ya que ciertas normas por causa del desuso de la comunidad pueden ser derogadas, eliminándose o reemplazándose con una acorde a las necesidades.Ahora bien, desde un punto de vista de los órganos jurisdiccional, se refiere en términos simples, que es el responsable de aplicar las consecuencia coactivas del no obedecimiento de la norma por parte de los sujetos imperados, ya que por mandato constitucional les es encomendada dicha tarea, para que dicten sus fallos y sentencias, haciendo valer lo correspondiente si acontece el hecho condicionante para la aplicación de la norma. Y lo necesario para que este hecho sea autentico es que existiendo un hecho específico para que estos a través de los parámetros establecidos y acotándose a los que se les pide según su función, de esta manera pueden dictar lo que corresponde como debido. De esta manera se puede observar que la eficacia y validez de una norma jurídica, depende tanto de los sujetos imperados entorno a su reconocimiento,y de los órganos jurisdiccionales entorno a la aplicación coactiva de ésta.

Referencias

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3. Squella, Agustín (1992). Derecho, desobediencia y justicia. EDEVAL. p. 183. OCLC 29587092. 
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