Discusión:Iuspositivismo

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Razones para editar un texto... metafísico.

Ejemplo de afirmación falsa:

A diferencia de la doctrina del derecho natural o iusnaturalismo, que sostiene que al menos parte del derecho refleja disposiciones naturales —como por ejemplo los derechos humanos—, los iuspositivistas defienden la separación absoluta entre la imperatividad legal de una norma jurídica y su valor moral.

Me parace que el mejor ejemplo de disposiciones naturales no son los derechos humanos, que si no fuera por su positivación, como ocurre en muchos lugares, seguirían siendo buenas intenciones y nada más. ¡Qué curioso que no se prefirió mencionar como ejemplo el naturalísimo derecho de propiedad privada o el natural derecho de pernada de los señores feudales u otros tantos ejemplos que hay por gracia de un dios...!

Es falso que todos los iuspositivismos sustenten una separación absoluta la imperatividad legal de una norma jurídica y su valor moral. Basta como ejemplo, la existencia en el Derecho positivo de la objeción de conciencia.

Ejemplo de imprecisión tendenciosa.

En el siglo XX, la doctrina positivista del derecho del jurista alemán Hans Kelsen se utilizó, en los juicios de Nuremberg, para argumentar en favor de la inocencia de los miembros de las fuerzas armadas y de seguridad del régimen Nazi, afirmando que se habían limitado a cumplir con la normativa vigente y que —independientemente del repudio moral que ello pudiera acarrear— su conducta no merecía condena jurídica.

De que la doctrina de Kelsen se haya utilizado para defender la obediencia al Derecho nazi de ninguna manera se sigue que este sea de inspiración iuspositivista. Justamente lo contrario. ¿Qué acaso la "supremacía aria" no era una cuestión natural, por gracias de un dios o asequible a la razón...?

Es importante no definir a todos los iuspositivismos como positivismos ideológicos, es decir, como aquella corriente jurídica que cae en el mismo reduccionismo que muchos iusntauralimos cuando identifica Derecho y moral, sólo que a la inversa: ni todo Derecho por el hecho de serlo es justo, ni todo el Derecho para serlo tiene que ser justo.

El Derecho injusto no debe obedecerse, pero no por eso deja de ser Derecho. Además, la obediencia al Derecho es algo que no sólo atañe a la teoría del Derecho, sino también a la teoría de la justicia y a la sociología del Derecho.

Nietzgohg 19:00 28 sep, 2005 (CEST)

No te sulfures, Nietzgogh. Recuerda que Wikipedis es, además de una enciclopedia, una comunidad de editores. La cortesía, si no imprescindible, facilita enormemente el trabajo de edición evitando las disputas y los malos entendidos.

En primer lugar, no entiendo tu uso de "metafísico"; es verdad que para algunas corrientes en filosofía del derecho y de la ciencia es la crítica espontánea a todo lo que les parece injustificado, pero aquí no tiene mucho sentido. Supongo que querrás decir "parcial" o "sesgado"; en base a esa interpretación responderé a tus críticas.

Con respecto a los ejemplos utilizados para ilustrar la teoría del derecho natural, puedes usar los que quieras, pero no olvides que nunca debem quitarse del texto información correcta. Me parece muy justo y equilibrado mencionar también la doctrina del derecho divino de los reyes (sea según la doctrina de Bossuet en La Politique tirée de l'Écriture sainte o de donde sea) para ejemplificar. Por lo demás, los derechos humanos son casi el ejemplo perfecto de derecho natural porque su abocación explícita a una doctrina naturalista en el mismo texto de la norma (recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family, del preámbulo de la DUDH, énfasis mío) es clara, precisa e indiscutible. Eso no quiere decir, por supuesto, que el iusnaturalismo sea correcto, que sólo los iusnaturalistas han legislado humanamente o nada por el estilo, sino que ilustran de una manera ejemplar la doctrina.

Con respecto a tu afirmación de que es falso que todos los iuspositivismos sustenten una separación absoluta la imperatividad legal de una norma jurídica y su valor moral, no veo como puedes decirlo. La objeción de conciencia en el derecho positivo es una norma como cualquier otra; vale por estar legislada, no por moral. Que haya leyes (positivas) que traten de los sentimientos morales no quiere decir que haya una relación esencial entre moral y derecho.

Finalmente, el ejemplo del uso de la doctrina de Kelsen en la defensa de los nazis viene dado porque sentó un precedente importante (al menos en el uso anglosajón, una Nüremberg defense es ya una frase hecha para referirse a ello). Nadie ha dicho que el régimen nazi siguiera principios kelsenianos ni nada por el estilo, y nadie que no esté buscando la quinta pata del gato puede entender eso de la redacción actual.

En síntesis, no estoy particularmente de acuerdo con lo que has hecho en el artículo. A mi juicio, has quitado información interesante y valiosa. Nada me gustaría más que verlo ampliado para corregir cualquier sesgo que te parezca tener, pero eso no puede darse nunca a costa de reducir el contenido informativo. Te ruego que reconsideres tus decisiones.

Por otra parte, tus intervenciones en iusnaturalismo me parecen acertadas. ¿Te atreverías a fusionar el artículo con derecho natural. Un saludo, Taragüí @ 09:41 29 sep, 2005 (CEST)

El positivismo jurídico es sólo metodológía[editar]

Desde el punto de vista de Hart -qué, dicho sea de paso, es hoy el referente del positivismo y no Kelsen ni Austin- el positivismo no es una tesis que diga algo así como: "Debemos obedecer las leyes porque son leyes". Eso es simple legalismo. El legalismo confunde, al igual que el iusnaturalismo, el concepto de "deber jurídico" con el de "deber de obediencia". Si acaso una ley injusta debe o no debe ser obedecida es una cuestión que no le compete a un positivista.

El positivismo no es una tesis, es un proyecto metodologico: ¿Es posible describir el Derecho sin estar al mismo tiempo criticandolo?. ¿Podemos diferenciar la función de "describir" versus la función de "criticar" cuando del Derecho se trata?. Eso es todo. Si usted piensa que sí -esto es, que es posible elaborar descripciones del Derecho exentas de crítica- entonces usted es positivista. Pero ser positivista no significa ser "a-crítico" ante el Derecho. De hecho la crítica a la idea de juez como "boca de la ley" de Montesquieu fue hecha por un positivista -Kelsen- que demostró que las reglas del sistema permiten, inevitablemente, cierta discrecionalidad. Pero eso no signifíca que los positivistas esten "a favor" de la discrecionalidad. Dice tan sólo que esa discrecionalidad es ineludible dado el estado actual del Derecho, y que si queremos reducirla debemos hacer modificaciones legislativas, y que no podemos intentar modificar la "descripción" del Derecho por injusto que nos parezca que los jueces posean discrecionalidad.

Si, por el contrario, usted piensa que el proyecto metodológico positivsta está destinado al fracaso -esto es, piensa que en toda descripción del Derecho inevitablemente hay infiltrada algo de critica- entonces usted no es positivista, sino que es un moralista jurídico.

Pero ser moralista jurídico no es igual a ser iusnaturalista. De hecho, el moralista más famoso (y que debatió con Hart) fue Patrick Devlin. Y Devlin era un relativista ético. No es necesario decir que ningún iusnaturalista aceptaría dentro de sus filas a un relativista ético como Devlin a pesar de ser moralista (y oponerse también al positivismo).

Tampoco ser iusnaturalista implica necesariamente ser moralista jurídico (y por lo tanto, no necesariamente se está en conflicto con el positivismo). Un iusnaturalista es moralista también si y sólo si sustenta el principio tomasiano de "lex iniusta non est lex". Claro, todos los iusnaturalistas que se fundamentan en la metafísica de Aquino son necesariametne contrarios al positivismo. Pero el iusnaturalismo de hoy no sustenta necesariamente el "lex iniusta non est lex". De hecho John Mitchell Finnis -el iusnaturalista más peligroso para un positivista porque fue disípulo del propio Hart- no lo sustenta, y su estratégia argumentativa va más por el lado de deasrrollar el razonamiento práctico judicial.

Insisto: ser positivista no es "estar a favor de que se obedesca la ley positiva". Eso sería un legalismo tan sospechoso como el iusnaturalismo, sólo que con fundamentos morales diversos.

Bueno, yo estoy estudiando ahora el positivismo jurídico, y con la esperanza de que la Wikipedia me solucionara algunas dudas, me ha creado muchas más, y veo necesario reformar de pies a cabeza este artículo. Propongo que se siga la estructura en la exposición que el profesor Ara Pinilla utiliza en su Teoría del Derecho.

-Codificación y positivimos jurídico ( ya sabemos de la inescindible vinculación entre uno y otro)ç -Las escuelas: Exégesis, Jurisprudencia Analítica y la histórica alemana. - Las vicisitudes históricas del positivismo, donde se explique las diferentes corrientes ( formalista, jurisprudencia de conceptos,de intereses). - El Concepto de Positivismo jurídico. - Y por último el postpositivismo.

Saludos y espero que me hagan algo de casillo porque ya os digo, recurrir a este artículo para obtener información es harto difícil.

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