Costumbre internacional

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en la fotografía, el Palacio de la Paz, sede del tribunal), además de regular el funcionamiento del órgano en cuestión, es empleado por numerosos juristas como documento determinante de las fuentes del derecho internacional público.

Conforme a lo preceptuado por el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se entiende por costumbre internacional o norma consuetudinaria internacional a la práctica seguida por los sujetos internacionales que es generalmente aceptada por éstos como Derecho. La gran parte de las definiciones que se pueden aportar acerca de este fenómeno giran en torno a lo dicho en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, aunque es posible encontrar otras fuentes, predominantemente doctrinales, que presentan a la norma consuetudinaria como «la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas de hecho» o como «el mecanismo a través del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora».

De este modo, las normas consuetudinarias, para que puedan ser consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una repetición de actos, además del espiritual, el cual supone que los sujetos están convencidos de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

Artículo 38.1, apartado b. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: (b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

Contrariamente a lo que está aconteciendo en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos, donde la costumbre está siendo desplazada progresivamente por las fuentes legales, la importancia de ésta en el sistema jurídico internacional continúa siendo enorme. Ni los tratados, ni la codificación, ni la obra de las organizaciones internacionales han socavado la posición de las normas consuetudinarias en el esquema de fuentes internacional.

Debe evitarse confundir la costumbre con la cortesía internacional, pues ambos son conceptos que si bien guardan una estrecha relación difieren en cuanto a naturaleza se refiere. De este modo, cuando una norma de cortesía es violada no se engendra responsabilidad internacional, mientras que cuando lo que se transgrede es una norma jurídica, como es la costumbre, sí se da origen a la misma. Con todo ello, la cortesía o comitas gentium, como también se le puede denominar, puede alcanzar el estatus de norma jurídica cuando al elemento material de repetición de actos se añade el convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. De hecho, una fracción considerable de las instituciones relativas al derecho diplomático, especialmente en materia de de inmunidades y privilegios, han surgido por medio de la transformación de los usos sociales en costumbres jurídicas.

Clases

La prohibición de la esclavitud es una norma consuetudinaria internacional de carácter general.

La costumbre internacional suele ser clasificada conforme a su grado de aplicación, frecuentemente enfocándose desde una perspectiva geográfica. Así se distinguen las generales, también denominadas universales, de las particulares. Asimismo, dentro de esta última categoría cabe una subdivisión que diferencia entre costumbres regionales y locales o bilaterales.

Generales

Son consideradas costumbres generales aquellas que adoptan un carácter universal y que pretenden ser aplicadas a todos los Estados integrantes de la sociedad internacional. No obstante, un Estado podrá eludir el cumplimiento de una costumbre de este tipo cuando se hubiere opuesto de un modo determinante e inequívoco a la misma durante su periodo de formación (regla de la objeción persistente). Con todo ello, en caso de que se sobrevenga un litigio internacional, recae en el Estado contrario a la aplicación de una costumbre la carga de la prueba; es decir, es él quien ha de probar que durante el proceso de consolidación de la norma consuetudinaria se opuso ella.

In any event, the ten-mile rule would appear to be inapplicable as against Norway inasmuch as she has always opposed any attempt to apply it to the Norwegian coast.

En cualquier caso, la regla de las diez millas sería inoponible a Noruega en la medida en que siempre se ha opuesto a cualquier aplicación en la costa noruega.

Caso anglo-noruego de pesquerías (1951:131)

En aquellos casos en los que la costumbre internacional constituye una norma de ius cogens, la doctrina estima que la oposición inequívoca, constante y persistente manifestada por un estado carece de efectos, dado que han de primar los intereses generales de la comunidad internacional por encima del interés meramente individual. En otros casos, la objeción es rechazada por cuestiones de contradicciones en el comportamiento del estado objetor o por la presión que se produce en el caso de que tan sólo sea un estado el que se opone a la costumbre.

Particulares

El derecho de asilo diplomático representa una institución propia del Derecho internacional iberoamericano, por lo que ejemplifica un caso de costumbre regional. En la fotografía, refugiados nicaragüenses durante la Revolución Sandinista.

Las costumbres regionales son las que se originan en el seno de grupo limitado de estados con características propias, como pueden ser la Unión Europea o Iberoamérica, área esta en la que éstas han proliferado. Además, la norma consuetudinaria regional únicamente obliga a los estados que participan en la formación de la misma mediante la práctica reiterada y la conciencia de que obliga jurídicamente. Por otra parte, en el supuesto de un litigio internacional, ha de ser la parte que alega la costumbre regional quien deba de probarla. Así lo explicitó la Corte Internacional de Justicia en el Caso del derecho de asilo:

The Party which relies on a custom of this kind must prove that this custom is established in such a manner that it has become binding on the other Party.

La Parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal modo que se ha hecho obligatoria para la otra parte.

Caso del derecho de asilo (1950:276)

Por su parte, las costumbres locales son las que tienen el ámbito más reducido posible, al poder llegar a afectar tan sólo a dos estados. Es en este momento cuando podemos hablar de costumbres bilaterales. En la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, éstas quedaron aclaradas en la sentencia recaída para juzgar el Caso del derecho de paso por territorio indio.

Concepto

El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho" por la cual la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho, porque surge por la práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.

Se pueden diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: el elemento material (la práctica uniforme y continuada) y el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.

A pesar de que la costumbre internacional implica la repetición de una conducta durante mucho tiempo, en la actualidad este requisito ha perdido importancia. Se habla de costumbres instantáneas en las que el tiempo necesario de una práctica para convertirse en costumbre es muy inferior al usual o es nulo. Ejemplo de esto último sería el caso del lanzamiento en 1957 del Sputnik al espacio exterior por parte de la Unión Soviética. Entre 1957 y 1958 se creó el principio de no apropiación del espacio ultraterrestre, que se convirtió en una costumbre instantáneamente.

Véase también

• Ius cogens.